lunes, 13 de febrero de 2012

DERECHO ADMINISTRATIVO II-TEMA 1


Tema 1
Tema 1: Las situaciones de poder. Las potestades. La relación Jurídica administrativa. Los derechos subjetivos. Los intereses legítimos. El interés simple. Las situaciones jurídicas de los administrados.

13FEB2012

El derecho subjetivo
a) Concepto y caracteres
El derecho subjetivo puede tener su origen en una norma, en el ejercicio de una potestad o en una relación jurídica concreta (un acto administrativo, un contrato o un hecho unilateral de un tercero); posee un objeto específico y concreto, siendo su contenido la realización de una conducta igualmente concreta y específica exigible a un sujeto pasivo; y es, finalmente, una posición de poder que se dirige a la satisfacción de un interés de su propio titular, por lo que resulta renunciable, transmisible y susceptible de prescripción.
Esto supuesto, es necesario añadir a la caracterización general del concepto tres precisiones.
primera, que los derechos subjetivos existen, indiscutiblemente, en el campo del Derecho administrativo; los particulares ostentan frente a la Administración (igual que la Administración frente a ellos, y las Administraciones entre sí) auténticos derechos subjetivos;
segunda, que estos derechos son, en ocasiones, de estructura muy semejante a los derechos subjetivos privados típicos (p. ej., un derecho de crédito al cobro de un suministro de bienes hechos en virtud de contrato a un ente público), mientras que, en otras, carecen de paralelo en el tráfico privado (p. ej., el derecho derivado de una autorización administrativa);
tercera, que los derechos constitucionales o derechos subjetivos no agotan, como es obvio, la totalidad de los derechos ostentan frente a la Administración, de la que no forman sin categoría.
b) Los diferentes tipos de derechos subjetivos
Al igual que las potestades, los derechos son susceptibles de clasificaciones en función de sus diversos elementos y de las singularidades de su régimen jurídico. Aquí se aludirá sólo a las más relevantes.
Por razón de su titular, cabe distinguir los derechos subjetivos de la Administración y de los administrados. Una distinción é cuya única finalidad es recordar el hecho —frecuentemente — de que no sólo los administrados, sino también los entes públicos son titulares de derechos subjetivos.
Por razón de su origen, los derechos subjetivos pueden si dos directamente por una norma jurídica; bien nacer de c de hechos dañosos (así, el derecho a indemnización por realidad extracontractual), o bien surgir de actos administrativos dictados en ejercicio de una potestad.
Por razón de su contenido, los derechos pueden clasificar tipos. El más importante y numeroso es el de los derechos obligacionales o de crédito, dentro del cual se encuadran, junto típicos y usuales (p. ej., los nacidos de un contrato), los derechos prestacionales o a obtener prestaciones de los públicos y algunos de los derechos constitucionales cuyo contenido es el derecho a un no hacer de la Administración ellos se encuentran los derechos reales, tanto de la Administración como de los administrados. Y, finalmente, los derechos de participación, que confieren el poder de intervenir en la organización publica, bien participando en el proceso de constitución de si bien integrándose en ellos, bien poniendo en marcha su a beneficio propio.

c) Los intereses legítimos o derechos subjetivos reaccionales
1) La legislación administrativa suele aludir, junto a la figura del derecho subjetivo, al interés, término que tradicionalmente se presenta acompañado por los más variados adjetivos (directo, legítimo o personal), pero que hoy ha quedado precisado como interés legítimo. Su mención, simultánea y alternativa al derecho subjetivo, parece dar a entender que se trata de una situación jurídica distinta de éste, si bien menos consistente y enérgica.
2) El origen de este concepto se halla en la peculiar evolución que el procedimiento contencioso-administrativo ha tenido en los países que adoptaron el modelo francés de control de la legalidad administrativa. Al ser regulado éste en su origen al modo civil, como un proceso sobre derechos, dejaba fuera de su ámbito todas las infracciones de las normas que no son atributivas de derechos subjetivos (p. ej., las referentes a la competencia o el procedimiento), lo que impedía a los particulares incoar recursos basados por estas infracciones. La forma de salvar este obstáculo se efectuó afirmando que tales normas no creaban en los particulares derechos, sino intereses, cuya lesión les legitimaba para iniciar el correspondiente proceso; proceso en el cual, claro está, no podían pedir la protección de derecho alguno —que, por definición, no existía—, sino sólo la mera anulación del acto. Esta conclusión resultaba, sin embargo, absurda: el titular de un interés recurre para lograr una simple anulación, sino para obtener el pleno restablecimiento de la situación dañada por el acto impugnado; en ocasiones, la mera anulación es suficiente (p. ej., anulación de una sanción), pero no lo es en la parte de los casos.
3) La forma de resolver este aparente embrollo ha consistido en la negación de la individualidad del interés, el cual no es una situación jurídica autónoma, sino una modalidad atípica de derecho subjetivo, al que se califica de derecho subjetivo reaccional. Cuando un acto de la Administración interfiere en el ámbito vital de una persona, causando un daño cualquiera en el mismo y de modo contrario a Derecho, surge en el particular afectado un derecho a reaccionar contra el perjuicio sufrido, al objeto de restablecer la integridad de su ámbito vital dañado. La causa genética de esto reaccional encuentra, pues, en la suma de los dos elementos, la actuación ilegal y la lesión que ésta produce en el ámbito vital de interés, tanto morales como patrimoniales, de una persona, y que su contenido es la posibilidad de reaccionar contra dicho daño ilegal al objeto de eliminarlo, imponiendo al autor del acto la realización de las conductas necesarias para ello.
De esta descripción se desprende la diferencia que separa los derechos subjetivos reaccionales de los derechos subjetivos típicos: estos últimos son títulos de poder que preexisten a un eventual conflicto, y cuyo contenido se halla igualmente predeterminado; los derechos reaccionales no nacen sino en el momento y como consecuencia del conflicto (esto es, de la producción del acto ilegal y dañoso), que es también el que determina su contenido material.
4) Los intereses legítimos son susceptibles de una clasificación mental, recogida en los últimos tiempos por nuestra legislación, según que se trate de intereses individuales o colectivos.

-De los primeros no hay apenas nada que decir, por cuanto re al tipo clásico de interés: se trata, naturalmente, de aquellos tos en los que la acción administrativa incide de forma directa esfera jurídica de una persona, considerada en su individual ej., el que posee el propietario de una estación de servicio como una carretera que se suprime al construirse una variante).
-Los intereses colectivos ofrecen una problemática mayor. En el esquema ideológico del Estado liberal, la defensa de todos los intereses que trascendieran a la esfera individual de cada uno de los ciudadanos se entendía competencia natural y exclusiva de las instituciones públicas. En el marco del Estado social y democrático, sin embargo, se ha generalizado la idea de que estos intereses personales, que afectan a determinados bienes de disfrute colectivo (ej., el medio ambiente), pueden ser también representados de defensa por parte de entidades privadas, principalmente vas, a las que debe reconocerse, por tanto, una capacidad de intervención en los procedimientos y procesos administrativos, esta pretensión ha sido asumida por nuestro ordenamiento de modo cauteloso (pues la defensa de los intereses colectivos suele encubrir una técnica de acción política de determinados partidos minoritarios reconociéndose genéricamente la titularidad y posibilidad d de estos intereses colectivos (así, art. 31 LRJAP; art. 7.3 L 19.1 .b] LJCA), pero remitiendo la instrumentación concreta misma a la legislación sectorial. (Juan Alfonso Santamaría Pastor, PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Vol. I.
Tercera edición. Editorial centro de estudios Ramón Areces, S.A.

El derecho subjetivo en la teoría general del Derecho

“…Para los griegos, los romanos y la escolástica, el derecho es el obiectum iustitiae, algo objetivo y concreto establecido en relación a alguien también concreto. El pensamiento moderno, sin embargo, transfiere el derecho de la cosa al propio sujeto, planteándolo en términos de una indeterminada «facultad de exigir». El derecho pasa así a ser subjetivo, en vez de objetivo; formal, en vez de real; lo exigible, en vez de lo debido.
De este modo el derecho acaba confundiéndose con «aspiración» o «deseo», dando lugar a una espiral inacabable de reclamaciones que no sólo descoyunta la sociedad y la impregna de violencia, sino que convierte al Estado en su único garante: «concebir el derecho como un poder exigir implica que los derechos dependen absolutamente del poder político, no ya para su efectividad, sino, y esto es lo más grave, para su real existencia»…
…Elio A. Gallego concluye afirmando que «tras la categoría científica de derecho subjetivo -aparentemente inocua- subyace todo un planteamiento filosófico de fondo que supone un punto de inflexión en la historia de las ideas (...) es pues, en este sentido, el resultado más típico de la modernidad en el ámbito jurídico»…”[1].
El derecho subjetivo ha sido definido como la facultad que tiene una persona de exigir de otra un determinado comportamiento; facultad de exigir la tutela jurídica por parte del Estado que viene conferida por una norma de derecho objetivo.
En este orden de ideas, Windscheid lo definió como el “poder o señorío de voluntad conferido por el orden jurídico”; mientras que Ihering lo definió en sólo tres palabras como el “interés jurídicamente protegido”.
Chiovenda define el derecho subjetivo no como una facultad, sino como “la expectativa de un bien de la vida garantizada por la voluntad del Estado”, cuyo efecto es el de colocar a su detentador en una “condición de preeminencia frente a los demás, por lo que se refiere al bien del que es objeto ese derecho”.
Savigny hace una abstracción del concepto de Derecho Subjetivo, que de alguna forma puede estar incluid dentro del Derecho Administrativo, concluyendo que es un “señorío o poder de la voluntad, mediante el cual el individuo goza de una esfera de autonomía que le protege de las agresiones externas producidas por otros individuos o por el Estado”
Existen tantas definiciones de derecho subjetivo como autores de derecho en cualquiera de sus ramas, todas orientadas en el mismo sentido: en la facultad o poder que posee una persona, en virtud de una norma jurídica, de exigir por parte de otra el cumplimiento de una determinado modo de actuar consistente en un dar, un hacer o un no hacer, establecido también en una norma jurídica.
El derecho subjetivo consiste entonces en la facultad de un sujeto para exigir de otro una acción u omisión (hacer o no hacer), facultad que se encuentra protegida directamente por el derecho objetivo (norma jurídica).


Derecho Subjetivo en el Derecho Administrativo

En el Derecho Administrativo los caracteres que definen el Derecho Subjetivo son retomados y orientados a la óptica propia del Derecho Subjetivo, enfocando la mayoría de los autores la definición en estudio desde el punto de vista del administrado.
En este orden de ideas, en palabras del autor colombiano José Roberto Dromi el Derecho Subjetivo “Representa la predeterminación normativa de la actividad o conducta administrativa debida a un individuo en situación de exclusividad, por consiguiente, el derecho subjetivo consta de una situación de hecho que ante el incumplimiento o violación corresponde una consecuencia jurídica que puede invocar un individuo” y Alessi lo define como “una situación jurídica del individuo caracterizada por una garantía legal de una utilidad sustancial, de fondo o material, y directa para el sujeto tutelar que tiene la expectativa de obtener una determinada prestación de la Administración Pública” y Novillo como “la facultad otorgada o reconocida por el ordenamiento jurídico administrativo al particular que se encuentra en una situación jurídica individualizada y exclusiva, para que exija a la Administración Pública una determinada conducta que puede consistir en un dar, hacer o no hacer”.
Y en este contexto se pronuncia también Luciano Parejo, quien opina que “los derechos de los administrados son reconocidos por el ordenamiento jurídico, pues mucho de ellos les vienen dados por su naturaleza, por su condición de hombres, de seres en libertad. Es justamente el reconocimiento y la protección otorgada por el Estado a tal actividad… lo que transforma esa facultad natural del individuo de actuar en Derecho Subjetivo”.
La autora patria, Hildegard Rondón de Sansó, ex–Magistrada de la Sala Polìtico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, opina que el derecho subjetivo “tiene siempre como contrapartida una obligación por parte de un sujeto pasivo”.
Por su parte Enrique Meier enfoca su definición de Derecho Subjetivo desde el punto de vista del administrado actor en la jurisdicción contencioso administrativa, concluyendo que “no se refiere a los derechos subjetivos típicos integrados al patrimonio jurídico del recurrente, como tampoco modalidades de interés legítimo, directo y personalizado; sino derechos e intereses que afectan al recurrente dada su pertenencia a una categoría indeterminada de sujeto de derecho, de acuerdo al alcance de la norma que se impugna”; y en este mismo estilo se pronuncia el autor argentino Agustín Gordillo al expresar que “es aquél que se defiende o se reclama con una acción de conocimiento, un recurso de amparo, o un recurso de plena jurisdicción… El derecho administrativo, la pretensión individual, exclusiva y excluyente, tiene desde siempre tanto tutela en sede administrativa como judicial y puede dar lugar a reparaciones pecuniarias”.
El autor español Eduardo García Maynez, lo define como la posibilidad “atribuida a una persona por una norma jurídica de hacer o de omitir lícitamente algo… un derecho subjetivo tiene carácter público cuando en la relación jurídica en que aparece interviene el Estado como persona soberana. Estos derechos subjetivos públicos pueden subdividirse en relativos, cuando corresponden a deberes especiales impuestos a órganos del Estado y absolutos cuando son correlativos de un deber universal de respeto”.
Ramón Martín Mateo no define lo que es Derecho Subjetivo, pero hace mención a quiénes son sus titulares en la siguiente forma: “son titulares de Derechos Subjetivos aquellos que obtienen estos derechos como consecuencia de una norma jurídica o un acto en ella basado, que directamente va destinado a proteger o crear una situación jurídica que los beneficie”.
En Argentina, Bartolomé Fiorinni advierte que “el derecho subjetivo administrativo está regido por ciertos presupuestos provenientes del carácter específico de la actividad administrativa… debido a la esencia pública de algunos bienes que pueden provenir de la Administración Pública”. Este autor hace una subdivisión del Derecho Subjetivo Administrativo en irrevocables o condicionados son “aquellos que por su estructura jurídica, como situación jurídica particular, se le suma el carácter público de los bienes que integran su pertenencia”, los cuales se encuentran condicionados al interés de la colectividad, sin que pueda alienarse en beneficio de un sujeto determinado; e irrevocables, que surgen en las relaciones jurídicas en las cuales se ha adquirido el bien, siendo de la pertenencia exclusiva del particular y está reglado por una norma jurídica, teniendo como efecto que el bien “solo podrá perderse por el titular o dueño, por efecto de la Ley o sentencia fundada en Ley o por la expropiación”.
García de Enterría sostiene que el Derecho Subjetivo es una “situación reaccional”, en sentido que mientras no se sufra una lesión ilegal el derecho subjetivo permanece como un mecanismo de defensa eventual.

Ahora bien, las definiciones citadas se caracterizan por definir el derecho subjetivo como la facultad del administrado, fundada en una norma jurídica, de exigir de la Administración un determinado comportamiento, consistente en un hacer o un no hacer.
A estos caracteres generales de las definiciones antes expuestas deben hacérsele dos críticas, a saber:
1. El Derecho Subjetivo no tiene como única fuente la norma jurídica. En este sentido, cabe destacar que en el plano administrativo pueden surgir derechos subjetivos en virtud de cuatro causas, las cuales son: a) Normas jurídicas: que puede subdividirse en normas de rango constitucional, legal e incluso sublegal (Vg. reglamentos); b) Contratos administrativos; c) Actos Administrativos, sean de efectos particulares o generales; y d) Hechos o situaciones fácticas en las que interviene de alguna manera la Administración, o lo que se conoce como responsabilidad extracontractual (Vg. accidente de tránsito con un vehículo de la Administración).
El autor venezolano José Araujo Juárez se acercó un poco a este carácter al opinar que el derecho subjetivo “resulta de una situación jurídica particular creada por un acto especial bien sea unilateral o bilateral, en consideración de un individuo determinado… La existencia de un derecho Público Subjetivo permite el ejercicio de una acción en justicia que tiende justamente a su reconocimiento y, si es el caso, a su restablecimiento. El Derecho Subjetivo que se alega necesitará estar preestablecido, gozar de preexistencia plena, respecto del acto administrativo impugnado, ser de naturaleza administrativa, el cual puede resultar de una ley, de un acto o contrato administrativo”.
2. No sólo los particulares gozan de Derechos Subjetivos. La Administración también es titular de derechos subjetivos, que se originan en las mismas cuatro causas antes mencionadas (normas jurídicas, contratos administrativos, actos administrativos y hechos).

Derechos Subjetivos Públicos

Según la definición que ofrece Koja, constituyen mi poder jurídico derivado del derecho público, a exigir un determinado comportamiento del Estado. Estos derivan, no sólo de la Constitución, sino también de las leyes, reglamentos, contratos de aplicabilidad inmediata y actos administrativos que se fundamentan en aquellas fuentes.
La definición del derecho subjetivo fue abordada por Antoniolli, en el sentido de la evolución de su vinculación conceptual a la relación entre el Estado y la Sociedad: en una fase de ese proceso evolutivo, en el cual el Estado protege al individuo frente a las limitaciones y prohibiciones que él mismo le impone a su libertad y se somete a si mismo a ciertas restricciones, aparece el derecho subjetivo. El Estado se encuentra atado frente al individuo y concede a éste una pretensión para la materialización de su derecho. Esa pretensión a la materialización, es decir, en sentido formal una acción o un derecho a recurrir, debe encontrarse dada siempre que se quiera afirmar la existencia de un derecho subjetivo. (Alexander Espinoza Rausseo. “Derecho Constitucional en Alemania y Austria”. Caracas, 1997.)
Titulares de derecho público subjetivos

El derecho subjetivo resulta de una situación jurídica particular creada por un acto especial (unilateral o bilateral) en consideración de un individuo determinado. El derecho es subjetivo en tanto que corresponde a un titular individualizado, y que ejerce frente a otros sujetos de derecho igualmente individualizados.

La existencia de un derecho público subjetivo permite el ejercicio de una acción en justicia que tiende justamente a su reconocimiento y, si es el caso, a su restablecimiento. El derecho subjetivo que se alega necesitará estar preestablecido, gozar de preexistencia plena, respecto del acto administrativo impugnado; ser de naturaleza administrativa, el cual puede resultar de una ley, de un acto o contrato administrativo.

En primer término, son admitidos a recurrir en vía contencioso administrativa de nulidad, los titulares de derechos públicos subjetivos, es decir, quienes derivarían su capacidad procesal de vínculos establecidos previa y especialmente por la Administración con el particular, en virtud de lo cual resulta justo que el afectado solicite la nulidad del acto ilegal, lesivo y hasta el restablecimiento de su derecho desconocido mediante dicho acto, por haberse irrumpido contra esos vínculos jurídico-administrativos previos (contrato, concesión, permiso, etc), desconocimiento que configura la lesión de ese derecho público subjetivo preexistente y de índole administrativa. Pero además, como todo aquel a quien la decisión administrativa perjudica en su derecho o en su interés legítimo

Titulares de intereses legítimos, personales y directos

En la esfera de la jurisdicción administrativa, el área de protección jurisdiccional se ha ampliado no sólo a la titularidad de un derecho subjetivo, sino confiere legitimación a loa sujetos para obtener una tutela judicial efectiva y de fondo, a “situaciones” o “estados jurídicos” bajo la titularidad de un interés directo, que otorga a quien lo ostenta el poder de reacción , a posteriori, frente a eventuales lesiones , careciendo de relevancia procesal antes de ese momento (Piras).En tal sentido, pueden detentar esa misma legitimación para actuar en juicio, los interesados.
La condición de interés reviste así dos aspectos: desde un punto de vista objetivo, enuncia una exigencia que está en relación con el acto impugnado, el cual debe ser, en sí mismo, capaz de causar un daño moral o material. Desde un punto de vista subjetivo, esta condición enuncia una exigencia que está en relación con la persona del demandante, es decir, el acto debe ocasionarle una lesión moral o material, actual o futura; o de manera más general, son aquellas personas afectadas, favorable o desfavorablemente, por el acto administrativo impugnado.

Jurisprudencia (AGREMIADOS DEL COLEGIO DE NUTRICIONISTAS Y DIETISTAS DE VENEZUELA)
En el presente caso se ha accionado en contra de un acto administrativo por el cual el Presidente de la República en uso de sus atribuciones designó al ciudadano Otto Graterol, como Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Nutrición, es decir, un acto administrativo de efectos particulares.
Han acudido a esta Sala para demandar la nulidad de dicho acto los agremiados del Colegio de Nutricionistas y Dietistas de Venezuela aduciendo que tal nombramiento ha recaído sobre un profesional de la medicina y no sobre un licenciado en Nutrición y Dietética quien, a juicio de los impugnantes, es el profesional idóneo para planificar, ejecutar, asesorar, supervisar y evaluar actividades de asistencia, administración, educación e investigación en programas de nutrición dirigidos a individuos, instituciones y comunidades. Invocan como fundamento jurídico del recurso, la norma contenida en el artículo 7 de la Ley del Ejercicio de la Profesión del Licenciado en Nutrición y Dietética que establece que la dirección de los entes públicos encargados de la política alimentaria deberán ejercerse por Licenciados en Nutrición y Dietética.
Observa la Sala, que en el escrito por el cual fundamentan la apelación, los accionantes alegan que el “...vicio principal que padece (sic) el Decreto impugnado consiste en haber sido dictado en franca violación a lo establecido en el marco legal bajo el cual rigen los recurrentes, menoscabándoles su labor y reconocimiento al privar de la conducción del citado Instituto a un profesional de su ámbito, lo que lleva a que se dicten políticas poco precisas, sin la preparación ni el conocimiento idóneo de la materia nutricional...”
Para esta Sala, el interés particular de los accionantes deriva de la especial situación de hecho en que se encuentra el ente gremial frente al perjuicio que pueda causar el acto administrativo que se dice ilegal y que, en el caso, es concordante con el interés general de que la autoridad administrativa mantenga su conducta dentro del orden legal establecido. El propio texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así lo confirma, cuando establece en los artículos 25, 26 y 259 lo siguiente:
“Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Artículo 259. La jurisdicción contenciosoadministrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.”
Las normas anteriormente transcritas exponen, a juicio de esta Sala, una clara voluntad del constituyente hacia el respeto absoluto del ordenamiento jurídico existente por parte de la Administración Pública. De modo que todo acto del Poder Público debe ceñirse a los parámetros de la legalidad y constitucionalidad vigentes, so pena de ser revocado por la propia Administración en ejercicio de su poder de autotutela o de ser declarado nulo por las autoridades judiciales competentes, mediante el ejercicio de acciones judiciales provistas por el propio ordenamiento jurídico como instrumentos de colaboración ciudadana para el resguardo y vigilancia de la juridicidad y el logro de la justicia.
No indica el texto constitucional, requisito alguno que condicione a los sujetos interesados en la legalidad y constitucionalidad de la actividad administrativa; por el contrario, otorga la posibilidad de acudir a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses a toda persona, lo que conduce a esta Sala a colegir en que la intención del constituyente fue la de flexibilizar el acceso del colectivo a la justicia de manera de garantizar el estado de derecho dentro de una sociedad contralora y participativa.
Ello implica que cuando la Administración actúe al margen de la ley, en detrimento de intereses indirectos y distintos a los derechos subjetivos de los destinatarios expresos de su actuación, quedan habilitados quienes ostenten esta condición dada por este específico interés, de acuerdo a los razonamientos que acaban de exponerse, los cuales quedan confirmados además, con lo previsto en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia relativo a los extremos subjetivos para recurrir de los actos administrativos de efectos particulares, esto es, el interés personal, legítimo y directo.
Para esta Sala, en el presente asunto, los agremiados del Colegio de Nutricionistas y Dietistas de Venezuela, si bien no poseen un interés directo, vale decir, que aun cuando no son titulares de derechos subjetivos frente a la Administración autora del acto que designó al ciudadano Otto Graterol como Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Nutrición, sí tienen un interés legítimo en la legalidad de dicha actuación, pues las directrices que emanarán de dicho órgano afectarán, naturalmente, a los profesionales de la Nutrición y Dietética del país. Razón ésta que conduce a la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación. Así se decide.
Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido contra el Auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 28 de septiembre de 1999, el cual queda revocado a partir de la fecha de publicación del presente fallo. En consecuencia, se admite la solicitud de nulidad presentada por las apoderadas judiciales de los AGREMIADOS DEL COLEGIO DE NUTRICIONISTAS Y DIETISTAS DE VENEZUELA en contra del Decreto Nº 28 de fecha 25 de febrero de 1999, emanado del Presidente de la República y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.650 de fecha 26 de febrero de 1999.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvanse los autos al Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa con el objeto de que la causa siga su curso legal, conforme a los pronunciamientos que a tal fin corresponde hacer a dicho Juzgado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los once días del mes de mayo de dos mil. Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación. Exp. 16.285




[1] LÓPEZ ARIAS, Carmelo. Tradición Jurídica y Derechos Subjetivos
(http://galeon.hispavista.com/razonespanola/re83-eli.htm)

Hanna Hernández Lárez, Asesor

Autor: Hanna Hernández Lárez
U.C.V. (Facultad de Ciencias Políticas y Jurídicas-Escuela de Derecho)
U.S.M ((Especialización en Gestión Portuaria y Comercio Exterior-Laude)
U.C (Diplomado en Aduana y Comercio Exterior- Summa Cum Laude)
Asesor de Inversión & Corredor de Bolsas-Finanmarkets Consultores C.A.
Mercados Internacionales -Finanmarkets Consultores C.A.

martes, 29 de noviembre de 2011

Acerca de la prueba complementaria en materia penal. Revisión de oficio y nulidad de sentencia absolutoria. Sala Constitucional


Ahora bien, de la lectura de la sentencia apelada se colige que el fundamento de la declaratoria de improcedencia in limine litis fue el siguiente: “…el tribunal A quo, no incurrió en la violación alegada por los solicitantes al no recibir las pruebas complementarias ofrecidas, dado que el lapso para promoverlas había precluido con la consignación del escrito de acusación fiscal y la celebración de la audiencia preliminar, y por ello no complementaban la investigación desarrollada por la vindicta pública, adicionalmente evidencia que no se trata de nuevas pruebas surgidas con el acontecimiento del debate oral y público…”.

Así las cosas, la Sala estima pertinente traer a colación el criterio sobre admisibilidad de pruebas complementarias establecido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 310 del 4 de agosto de 2011, en un caso similar al de marras:

“…Señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
‘Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar’.
Se refiere el artículo antes transcrito a la promoción de pruebas en el debate oral y público, pero sólo aquéllas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por desconocer su existencia para el momento de la celebración de la audiencia preliminar.
En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño, había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.
De modo que, cuando el Ministerio Público incorporó la Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios William Colmenares y Leonardo Rangel adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de Caja Seca Estado Zulia y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto Vitalia Yolanda Rincón de fecha 9 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), no le ocasionó al ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño la violación del derecho al debido proceso, pues las mismas cumplieron con los requerimientos legales para ser agregadas al proceso penal…” (Negritas del fallo) (Subrayado nuestro).

Del fallo parcialmente transcrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental.


Siendo ello así, el A quo constitucional, una vez constatada la admisibilidad de la presente acción de amparo, estaba en la obligación de celebrar la audiencia constitucional para verificar dicho alegato de los accionantes, pues de ser ciertos los mismos, estaríamos en presencia de una violación de derechos y garantías constitucionales.

En virtud de todo lo precedentemente señalado, se debe declarar con lugar la apelación ejercida; y, en consecuencia, se debe revocar la sentencia apelada. Así se decide.

Ahora bien, vista la gravedad de las denuncias formuladas y por considerar que en el presente caso se encuentra involucrado el orden público constitucional, esta Sala pasa a revisar de oficio la sentencia impugnada en amparo. Así se decide.

En tal sentido, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente se observa que al no haberse admitido las pruebas complementarias promovidas por el Ministerio Público al inicio del juicio oral, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Coro, ciertamente violentó los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y el debido proceso de la ciudadana Elin Janine Sánchez Ramones, coartando la posibilidad de que se dictase una sentencia justa, basada en el análisis y valoración de todas las pruebas aportadas por las partes. Así se decide.

Así las cosas, como consecuencia de las violaciones de derechos constitucionales observadas, en virtud del principio de economía procesal y a los fines de evitar dilaciones indebidas o reposiciones inútiles, esta Sala considera que deben ser admitidas las pruebas complementarias promovidas por el Ministerio Público y, en consecuencia, anularse la declaratoria de inadmisibilidad de las mismas y todos los actos sucesivos a dicha declaratoria. Así se decide.

Ahora bien, en el caso de marras la causa primigenia versa sobre la presunta comisión de los delitos de violencia sexual agravada y privación ilegítima de libertad, en perjuicio de una mujer; motivo por el cual, en principio, correspondería el conocimiento de la misma a los tribunales especializados en violencia contra la mujer.

Sobre este particular, debe enfatizarse que los tribunales especializados en violencia contra la mujer no existían en el Estado Falcón para el momento de realizarse la presentación de los imputados y su enjuiciamiento; en efecto, los mismos fueron creados mediante Resolución de Sala Plena Nº 2008-0056 del 12 de noviembre de 2008, y su constitución se produjo el 29 de julio del presente año.

Ello así, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al no existir tribunales especializados al momento de realizarse la presentación de los imputados y su enjuiciamiento, los tribunales competentes eran los tribunales penales ordinarios de dicha Circunscripción Judicial. En consecuencia, en el presente caso no hubo violación del derecho al juez natural.

Adicionalmente, la misma Resolución Nº 2008-0056 estableció, en su Disposición Transitoria Tercera, que los jueces en función de juicio del Juzgado de Primera Instancia (penal ordinario) del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, continuarían conociendo las causas en las cuales hubiesen celebrado juicio oral.

En efecto, por notoriedad judicial, se tiene conocimiento de que el 10 de marzo de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, dictó sentencia en la causa primigenia, declarando no culpables y absolviendo a los acusados, por considerar que “…no existe prueba de cargo alguna que supedite el comportamiento de los identificados acusados con ningún tipo delictivo…”.

Ahora bien, en virtud de la reposición ordenada, quedan anuladas todas las actuaciones efectuadas ante el tribunal de juicio, de lo cual resulta la incompetencia sobrevenida del Juzgado agraviante. En consecuencia, debe remitirse la causa penal al Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, a los fines de que celebre el juicio oral. Así se decide.

Procedencia de la apelación en contra del pronunciamiento de ADMISIÓN de pruebas dictado al término de la audiencia preliminar (Sentencia vinculante



Procedencia de la apelación en contra del pronunciamiento de ADMISIÓN de pruebas dictado al término de la audiencia preliminar (Sentencia vinculante de la Sala Constitucional que fija nuevo criterio)

"...Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece..."

"...esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció:

“Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.”


Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.

Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.

En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.


En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece

En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida, en consecuencia, se anula la sentencia dictada el 6 de febrero de 2009, por la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, en consecuencia, se repone la causa al estado de que ese Juzgado colegiado se pronuncie nuevamente sobre la admisión del amparo, prescindiendo del vicio observado en el presente fallo.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1.- CON LUGAR las apelaciones interpuestas por el abogado Pedro José Troconis Da Silva, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ÁLVARO LUIS ESCALONA y ROBIEL SEGUNDO RAMOS CAMPOS y por el abogado Wilmer Muñoz, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos CARLOS EDUARDO MARTÍN VILLARREAL y YILVER ALFONSO COLMENAREZ, antes identificados.

2.- ANULA la decisión del 6 de febrero de 2009, dictada por la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Pedro José Troconis Da Silva, en su carácter de autos, contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio del 27 de octubre de 2008 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró sin lugar, inmotivadamente, una excepción opuesta en el curso de la audiencia preliminar llevada a cabo con motivo del juicio penal seguido contra sus defendidos, por los delitos de homicidio calificado con alevosía por motivos fútiles e innobles, uso indebido de arma de fuego y simulación de hecho punible; y que entre otros aspectos declaró medida privativa judicial preventiva de libertad contra los quejosos.

3.- REPONE la causa al estado de que ese Juzgado Colegiado se pronuncie nuevamente sobre la admisión del amparo, prescindiendo del vicio observado en el presente fallo.
4.- Se ORDENA hacer mención del presente fallo en el portal de la página web de este Tribunal Supremo de Justicia y su publicación en la Gaceta Judicial, en cuyo sumario se señalará lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, incluso para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que modifica criterio respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto”.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,


LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
El Vicepresidente,


FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ


Los Magistrados,


MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN


CARMEN ZULETA DE MERCHÁN


ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES


JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER


GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,


JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO



Exp. N° 09-0253
LEML

Con el máximo respeto a la posición mayoritaria de sus compañeros de Sala, quien suscribe, Magistrado Doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, salva su voto por disentir del criterio sostenido en el fallo que antecede, con base en las siguientes consideraciones:

Previo a cualquier tipo de consideración, resulta pertinente delimitar el objeto de la controversia analizada y resuelta en el fallo que antecede. A tal efecto, se observa que se trata de un proceso de amparo, en el cual esta Sala Constitucional, actuando como tribunal de alzada, conoció los dos (2) recursos de apelación ejercidos, por una parte, por los defensores técnicos de los ciudadanos Álvaro Luis Escalona y Robiel Segundo Ramos Campos, y por la otra, por la defensa técnica de los ciudadanos Carlos Eduardo Martín Villarreal y Yilver Alfonzo Colmenarez, respectivamente, contra la sentencia dictada, el 6 de febrero de 2009, por la Sala Accidental nro. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la cual declaró inadmisible la acción de amparo propuesta contra el auto de apertura a juicio emitido, el 27 de octubre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, con ocasión de un proceso penal incoado contra aquéllos.

En este sentido, la mayoría sentenciadora de esta Sala dictó los siguientes pronunciamientos: En primer lugar, declaró con lugar los recursos de apelación sometidos a consideración de esta Sala. En segundo lugar, revocó la sentencia recurrida, a saber, la decisión del 6 de febrero de 2009, emitida por la Sala Accidental nro. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Como tercer dispositivo, ordenó reponer la causa al estado de que dicho órgano colegiado se pronuncie nuevamente respecto a la admisión del amparo. Por último, y como cuarto pronunciamiento, ordenó hacer mención del presente fallo en el portal de la página web de este Tribunal Supremo de Justicia y su publicación en Gaceta Oficial, en cuyo sumario se debe señalar lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, incluso para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que modifica criterio respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto”.

Para arribar a tal resultado decisorio, se esgrimió como razón principal, que en el caso de autos, el a quo constitucional no actuó ajustado a derecho al declarar inadmisible la pretensión de amparo, toda vez que la causal de inadmisibilidad obre la cual se sustentó dicha declaratoria, a saber, la descrita en el texto del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no era aplicable en el casosub lite. En efecto en la decisión que precede, se reconoció que la pretensión de amparo tenía como fundamento medular, la falta de motivación de uno de los pronunciamientos contenidos el auto de apertura a juicio del 27 de octubre de 2008, concretamente, aquél mediante el cual se declararon sin lugar las excepciones opuestas por la defensa de los imputados antes señalados (motivo que no guardaba correspondencia alguna con el que plantearon dichos imputados, en los recursos de apelación de autos que ellos ejercieron en la causa penal principal), circunstancia que, excepcionalmente, hacía plausible el ejercicio de la acción de amparo, a la luz de los criterios esbozados por esta misma Sala en sentencias 1.044/2006, del 17 de mayo; y 328/2010, del 7 de mayo.

Precisado lo anterior, quien suscribe el presente voto salvado, no tiene ninguna reserva respecto a los tres primeros pronunciamientos dictados por la mayoría de sus compañeros de Sala; pero sí debe manifestar con extrema preocupación, su discrepancia con relación al cuarto pronunciamiento, en cuya virtud se habilita, para los casos futuros, el ejercicio del recurso de apelación contra la admisión de uno o varios medios de prueba en la fase intermedia, modificando así parcialmente y con carácter vinculante, el criterio establecido por esta Sala Constitucional en sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio.

Para justificar tal viraje en la línea jurisprudencial que hasta el momento se venía manteniendo -de forma pacífica y reiterada- en el referido tema, la mayoría sentenciadora esgrimió las siguientes razones: a) La admisión de los medios de prueba, si bien forma parte del auto de apertura a juicio, no constituye en modo alguno una decisión de mero trámite o de mera sustanciación; b) La admisión de uno o de varios medios de prueba ilícitos o innecesarios, puede causar un gravamen irreparable, al crearse la expectativa de una eventual sentencia condenatoria fundamentada en la valoración de aquéllos; y c) Negar el recurso de apelación frente a la decisión que admite uno o varios medios de prueba, constituye una vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva (en su vertiente del acceso a la doble instancia).

Ahora bien, a los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente voto salvado, quien suscribe considera oportuno analizar, en una primera sección, los argumentos referidos a la naturaleza de la decisión del Juez de Control que admite las pruebas al término de la audiencia preliminar, así como también al supuesto gravamen irreparable que se ocasionaría, al dictarse una sentencia definitiva en la fase de juicio, sobre unos medios de prueba ilícitos o innecesarios. En una segunda sección, se abordará lo relativo a la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al recurso, ocasionada, según afirmó la mayoría sentenciadora, al negarse el recurso de apelación contra la decisión que admite dichos medios de prueba.

§ 1
De la naturaleza de la admisión de las pruebas y del gravamen irreparable que se ocasionaría al dictarse una sentencia definitiva, sobre unos medios de prueba ilícitos o innecesarios

Como punto de partida, y siguiendo el criterio asentado en la sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio -el cual se sostiene y reitera en el presente voto-, debe afirmarse que la fase intermedia del procedimiento ordinario, constituye una etapa que se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

Así, esta segunda fase del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Es el caso, que el control de la acusación abarca necesariamente, la realización por parte del Juzgado de Control, de un análisis sobre los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo así esta fase del proceso como un filtro, a fin de impedir la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Ahora bien, el control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Asimismo, en la fase intermedia (específicamente, en la audiencia preliminar) el Juez de Control debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que hayan ofrecido las partes, a fin de su producción en la fase de juicio.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
De la lectura de las disposiciones legales mencionadas en el párrafo anterior, se desprende que al finalizar la audiencia preliminar, el Juzgado de Control, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales supuestos, considera este magistrado disidente que, como bien lo estableció esta Sala en sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, el acusado no puede recurrir del auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

De conformidad con la teoría general de los recursos, debe entenderse por gravamen irreparable aquel perjuicio que no puede ser remediado, rectificado o enmendado por la sentencia definitiva. Entonces, con base en esta definición, la admisión de las pruebas (que forma parte del auto de apertura a juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 331.3 del Código Orgánico Procesal Penal), en modo alguno puede entenderse como una afectación que no puede ser remediada por la sentencia que se dicte en el juicio oral.

En efecto, la circunstancia de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no implica en modo alguno que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse con relación al mérito del asunto [pudiendo incluso desechar la(s) prueba(s)], y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme al motivo contemplado en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Incluso, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia podrá estimar tal circunstancia al conocer el correspondiente recurso de casación, que eventualmente se ejerza contra la sentencia de la Corte de Apelaciones.

Entonces, del análisis de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, se concluye que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación (entre las cuales lógicamente se encuentra la admisión de los medios de prueba), forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

A mayor abundamiento, la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto, y el juez de juicio podrá efectuar la correspondiente valoración de la licitud y el mérito de aquéllos.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en la letra “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Por tanto, considera este Magistrado que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios probatorios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia, lo cual indudablemente constituye un gravamen irreparable.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. En otras palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

En conclusión, visto que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establecen los artículos 330.2 y 331.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

§ 2
De la violación de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva por la negativa a admitir recurso contra la decisión que admite uno o varios medios de prueba

Por último, en cuanto a este argumento expuesto en el fallo que antecede, se observa que la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta en modo alguno contra los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela.

Al respecto, debe afirmarse que la sentencia constituye el punto culminante del proceso penal -y de todo proceso-, siendo el acto judicial por excelencia, mediante el cual el órgano jurisdiccional construye la solución jurídica al conflicto social que originó la realización de tal proceso (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de octubre, de esta Sala).

En este sentido, la sentencia ostenta una gran relevancia dentro de la relación jurídico-procesal, en el sentido de ser el acto procesal del cual dimanan los efectos jurídicos de mayor importancia, y por ende, la misma debe estar sometida a revisión o control, lo cual se materializa a través del ejercicio, por parte de los sujetos procesales, de los mecanismos impugnativos de decisiones judiciales, a saber, los recursos (sentencias 1.023/2006, del 11 de mayo; y 1.661/2008, del 31 de octubre, de esta Sala).

El ejercicio de los recursos puede ser visto desde dos puntos de vista, en primer lugar, como una facultad que se integra en el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, el cual se ve plasmado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el contenido del derecho a la defensa, consagrado este último en el artículo 49.1 eiusdem; y en segundo lugar, como una forma a través de la cual el Estado y la sociedad demuestran su interés en que el Derecho sea aplicado de forma uniforme o equitativa, es decir, el interés en normalizar la aplicación del Derecho (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de octubre, de esta Sala).

Respecto al sentido y alcance de la norma constitucional antes transcrita, esta Sala estableció en la sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio (criterio que se ratifica en el presente voto salvado), que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarles a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.

Esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que la consagración de este derecho en el artículo 49.1 de la Constitución, no implica que en el proceso penal sólo pueda apelar la persona condenada, toda vez que ello conduciría al absurdo de aceptar que la parte acusadora no pueda impugnar el fallo absolutorio, y más aun, podría conllevar a que el propio imputado o acusado, según la fase en la cual se encuentre el proceso, no pueda apelar de otras decisiones distintas a las que tienen naturaleza condenatoria y que le causen un gravamen irreparable, todo lo cual estaría en franca contradicción con la garantía del debido proceso y con la tutela judicial efectiva, y en el caso de la parte acusadora, además, con el principio procesal de igualdad de las partes.

Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la parte in fine del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad).

En el sistema procesal penal venezolano, los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, entre las cuales tenemos, por ejemplo, a la sentencia que se dicta al final del juicio oral con base en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. En tales supuestos, el derecho antes señalado se materializa en la facultad que tiene la persona condenada, de interponer el recurso de apelación de sentencia definitiva regulado en los artículos 451 y siguientes del referido texto legal.

No obstante lo anterior, quien suscribe debe insistir en que el derecho a la tutela judicial efectiva -de la cual se deriva el derecho al recurso-, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal, tal como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades (ver sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.386/2008, del 13 de agosto; y 1.661/2008, del 31 de octubre), de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución de la República, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.386/2008, del 13 de agosto, y 1.661/2008, del 31 de octubre, de esta Sala).

Así, los preceptos legales que regulan el ejercicio de los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunas formas procesales donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.386/2008, del 13 de agosto, y 1.661/2008, del 31 de octubre, de esta Sala).

Tales exigencias formales, que cumplen por lo general una misión trascendente en la organización del proceso, sólo deben causar la grave consecuencia de inadmisión del recurso cuando no son perfectamente observadas por el recurrente, a fin de que éstas no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.386/2008, del 13 de agosto; y 1.661/2008, del 31 de octubre, de esta Sala).

Algunas de esas formas procesales cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación de los recursos en el proceso penal, están referidas a lo que en la teoría general de los recursos se denominan presupuestos de la impugnación, siendo éstos los siguientes: a) El agravio o gravamen, tal como lo exige el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal (presupuesto subjetivo); b) La legitimación del recurrente (ligado íntimamente al primer presupuesto), el cual se vislumbra en el texto del artículo 433 eiusdem (presupuesto subjetivo); c) Que se trate de un acto impugnable, requisito éste que se encuentra recogido en el artículo 432 de dicha ley procesal penal (presupuesto objetivo); y d) El plazo, es decir, que el recurso haya sido interpuesto en la oportunidad fijada por la ley (presupuesto objetivo) (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de octubre).

Estos presupuestos o requisitos antes reseñados, serán revisados, en el ámbito del recurso de apelación de autos, por el tribunal ad quem (Corte de Apelaciones), dentro de la fase de admisibilidad del recurso, ello según lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha fase implica la verificación de los requisitos formales antes descritos, y condiciona la entrada del recurso a su consideración de fondo (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de octubre). En este contexto, los requisitos antes señalados deben ser adminiculados con las causales generales de inadmisibilidad de los recursos, previstas el artículo 437 eiusdem.

Entonces, en el supuesto que alguno de los cuatro presupuestos o requisitos antes reseñados no se configure en el caso concreto, el recurso deberá ser declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones, con base en alguna de la causales de inadmisibilidad previstas en la norma antes citada.

Asimismo, se considera oportuno aclarar, que si bien el Código de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de ejercer la apelación contra la decisión mediante la cual se admiten las pruebas, no es menos cierto que ello no implica que en el proceso penal se acepte igualmente dicha posibilidad. En efecto, así como existen diferencias esenciales entre el Derecho Penal y el Derecho Civil, también se presentan diferencias esenciales entre el Derecho Procesal Penal y el Derecho Procesal Civil, no sólo por las divergencias en cuanto a los fines de cada uno, sino también en cuanto a su naturaleza jurídica y consecuencias. Siendo ello así, no pueden derogarse normas del Código Orgánico Procesal Penal a través de normas del Código de Procedimiento Civil (incluso, este último es anterior al primero), ni tampoco tiene cabida en este aspecto la aplicación por analogía de las normas del proceso civil al proceso penal -tal como se hizo en el fallo del cual se discrepa en este voto-, ya que en este caso no estamos en presencia de una laguna normativa. Por ende, si el Código de Procedimiento Civil establece alguna posibilidad de impugnación no reconocida en la ley adjetiva penal, no necesariamente ello debe implicar la imposición de un régimen procesal sobre el otro.

En consecuencia, la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio (dentro del cual se encuentra comprendido la admisión de las pruebas), está en perfecta armonía con lo dispuesto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el acceso al recurso (como derivación del derecho a la tutela judicial efectiva) constituye un derecho de configuración legal, lo cual justifica que el legislador tenga un amplio margen de libertad al momento de establecer los requisitos para el ejercicio de los recursos, y concretamente, la facultad de establecer cuáles serán las decisiones judiciales susceptibles de ser recurridas, de allí que la propia Constitución, en la parte in fine del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, establezca, como una limitación legítima del derecho a recurrir del fallo, la oración “… con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

Como colofón, quien suscribe el presente voto debe advertir que el cambio de criterio adoptado por la mayoría sentenciadora, no resulta cónsono con la estabilidad y uniformidad que necesariamente debe tener el cuerpo de jurisprudencia de esta Sala (máximo intérprete de la Constitución). De este modo, los virajes interpretativos como el que se ha efectuado en el fallo del cual se discrepa, podrían generar repercusiones negativas en la seguridad jurídica.

Aunado a ello, se observa con gran preocupación, que el criterio que se establece con carácter vinculante en el fallo que antecede, podría generar retrasos innecesarios en el sistema de administración de justicia, al recargar de trabajo a las Cortes de Apelaciones con recursos de apelación que el Código Orgánico Procesal Penal cataloga expresamente como inadmisibles. En este sentido, la posición adoptada por la mayoría sentenciadora abre la puerta a eventuales dilaciones indebidas, en desmedro de la economía y la celeridad procesal y, en consecuencia, de los principios cristalizados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut supra.

La Presidenta,


LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,



FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
Disidente


Los Magistrados,



MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN



CARMEN ZULETA DE MERCHÁN



ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES




JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER




GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,


JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO



FACL/
Exp. nro. 09-0253


http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/1768-231111-2011-09-0253.html

Derecho al recurso, requisitos o presupuestos para recurrir


En lo referido esta denuncia, resulta pertinente señalar, a título preliminar, que la sentencia constituye el punto culminante del proceso penal -y de todo proceso-, siendo el acto judicial por excelencia, mediante el cual el órgano jurisdiccional construye la solución jurídica al conflicto social que originó la realización de tal proceso (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de octubre).

En este sentido, la sentencia ostenta una gran relevancia dentro de la relación jurídico-procesal, en el sentido de ser el acto procesal del cual dimanan los efectos jurídicos de mayor importancia, y por ende, la misma debe estar sometida a revisión o control, lo cual se materializa a través del ejercicio, por parte de los sujetos procesales, de los mecanismos impugnativos de decisiones judiciales, a saber, los recursos (sentencias 1.023/2006, del 11 de mayo; y 1.661/2008, del 31 de octubre).

El ejercicio de los recursos puede ser visto desde dos puntos de vista, en primer lugar, como una facultad que se integra en el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, el cual se ve plasmado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el contenido del derecho a la defensa, consagrado este último en el artículo 49.1 eiusdem; y en segundo lugar, como una forma a través de la cual el Estado y la sociedad demuestran su interés en que el Derecho sea aplicado de forma uniforme o equitativa, es decir, el interés en normalizar la aplicación del Derecho (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de octubre, de esta Sala).

En efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda personadeclarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de la Sala)

Respecto al sentido y alcance de la norma constitucional antes transcrita, esta Sala estableció en sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarles a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.

Asimismo, esta Sala ha señalado también que la consagración de este derecho en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, no implica que en el proceso penal sólo pueda apelar la persona condenada, toda vez que ello conduciría al absurdo de aceptar que la parte acusadora no pueda impugnar el fallo absolutorio, y más aún, podría conllevar a que el propio imputado o acusado, según la fase en la cual se encuentre el proceso, no pueda apelar de otras decisiones distintas a las que tienen naturaleza condenatoria y que le causen un gravamen irreparable, todo lo cual estaría en franca contradicción con la garantía del debido proceso y con la tutela judicial efectiva, y en el caso de la parte acusadora, además, con el principio procesal de igualdad de las partes (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).

No obstante lo anterior, debe reiterar esta Sala, que la tutela judicial efectiva -de la cual se deriva el derecho al recurso-, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.386/2008, del 13 de agosto; y 1.661/2008, del 31 de octubre).

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución de la República, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.386/2008, del 13 de agosto, y 1.661/2008, del 31 de octubre).

Así, los preceptos legales que regulan el ejercicio de los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunas formas procesales donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.386/2008, del 13 de agosto, y 1.661/2008, del 31 de octubre).

Tales exigencias formales, que cumplen por lo general una misión trascendente en la organización del proceso, sólo deben causar la grave consecuencia de inadmisión del recurso cuando no son perfectamente observadas por el recurrente, a fin de que éstas no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.386/2008, del 13 de agosto; y 1.661/2008, del 31 de octubre).

En este orden de ideas, debe afirmarse que algunas de esas formas procesales cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación de los recursos en el proceso penal, están referidas a lo que en la teoría general de los recursos se denominan presupuestos de la impugnación, siendo éstos los siguientes: a) El agravio o gravamen, tal como lo exige el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal (presupuesto subjetivo); b) La legitimación del recurrente (ligado íntimamente al primer presupuesto), el cual se vislumbra en el texto del artículo 433 eiusdem (presupuesto subjetivo); c) Que se trate de un acto impugnable, requisito éste que se encuentra recogido en el artículo 432 de dicha ley procesal penal (presupuesto objetivo); y d) El plazo, es decir, que el recurso haya sido interpuesto en la oportunidad fijada por la ley (presupuesto objetivo) (sentencia nro.1.661/2008, del 31 de octubre).

Estos presupuestos o requisitos antes reseñados, serán revisados, en el ámbito del recurso de apelación de autos, por el tribunal ad quem (Corte de Apelaciones), dentro de la fase de admisibilidad del recurso, ello según lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha fase implica la verificación de los requisitos formales antes descritos, y condiciona la entrada del recurso a su consideración de fondo(sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de octubre). En este contexto, los requisitos antes señalados deben ser adminiculados con las causales generales de inadmisibilidad de los recursos, previstas el artículo 437 eiusdem, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”.

Entonces, en el supuesto que alguno de los cuatro presupuestos o requisitos antes reseñados no se configure en el caso concreto, el recurso deberá ser declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones, con base en alguna de la causales de inadmisibilidad previstas en la norma antes citada.

Precisado lo anterior, y en cuanto a la presente denuncia de la parte actora, esta Sala debe destacar que es un tema de legalidad ordinaria la decisión sobre el cumplimiento o no de los requisitos procesales para poder recurrir. En efecto, el ejercicio de los recursos se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos establecidos en las correspondientes normas procesales, y por ende, la apreciación y valoración de la concurrencia de aquéllos pertenece exclusivamente a los órganos judiciales ordinarios, no pudiendo esta Sala Constitucional examinar si tales requisitos se configuran o no en el caso concreto (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de octubre).

En este orden de ideas, se reitera una vez más que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales (sentencia nro. 3.278, del 26 de noviembre de 2003, de esta Sala), lo cual no ha ocurrido en el caso de autos.

Así, por ejemplo, la inadmisión de un recurso podrá ser objeto de revisión por el Juez Constitucional, si el órgano jurisdiccional no fundamenta tal pronunciamiento en una causa legalmente prevista, o que existiendo ésta, la ha apreciado de forma arbitraria o inmotivada, o cuando haya basado su decisión en un error de relevancia constitucional, o que la misma sea fruto de una interpretación rigorista o meramente formal, que quiebre la proporcionalidad exigible entre la finalidad del requisito y las consecuencias para el derecho fundamental del que se trate (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de octubre). En estos supuestos resulta obvia la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que en ellos se le restringe ilegítimamente al justiciable el acceso al recurso (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de octubre). En el caso de autos, ninguna de estas hipótesis ha sido detectada por esta Sala.

En este sentido, del exhaustivo análisis de la decisión emitida por la Sala nro. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y contrariamente a lo señalado por los hoy quejosos, se desprende que los razonamientos contenidos en dicha decisión judicial, implicaron un análisis motivado y racional de los presupuestos o requisitos procesales para recurrir, tanto objetivos (tempestividad del recurso e impugnabilidad de la decisión) como subjetivos (agravio y legitimación), y a través de los mismos justificó el resultado decisorio aquí analizado, evidenciándose en el texto de aquélla, que la alzada penal examinó todas las circunstancias fácticas que rodearon el ejercicio del recurso, y que ha contrastado todos estos elementos, de forma detallada, con el contenido de los artículos 436, 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que tal análisis no ha ocasionado, en forma alguna, la lesión de derechos constitucionales de los accionantes.

En realidad, lo que refleja la pretensión planteada por la parte actora es, simplemente, su disconformidad con una decisión que abarcó una exégesis racional de las reglas legales sobre los presupuestos de admisibilidad de los recursos, y la cual no ha tenido ninguna incidencia constitucional.

Por último, llama poderosamente la atención de esta juzgadora, el argumento esgrimido por la parte actora, según el cual la Corte de Apelaciones, en la decisión hoy accionada, incumplió la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional, referido al agotamiento de la competencia por parte de los tribunales de alzada, una vez que éstos declaran la inadmisibilidad de los recursos sometidos a su consideración.

Al respecto, observa esta Sala que de la lectura detallada de la decisión emitida, el 26 de agosto de 2010, por la Sala nro. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se desprende que ésta se circunscribió únicamente a emitir un pronunciamiento atinente a la inadmisibilidad del recurso de apelación ejercido por los accionantes -con lo cual naturalmente agotó su competencia-, no observándose en el texto de dicha decisión judicial, que la referida alzada penal haya entrado a juzgar sobre el mérito del recurso, ni que haya inobservado los criterios jurisprudenciales establecidos por esta Sala Constitucional.

En consecuencia, se concluye que la Sala nro. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 26 de agosto de 2010, no generó ninguna lesión al derecho al recurso, ni tampoco a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa, al declarar inadmisible el recurso de apelación ejercido por los abogados Gregory Odreman Ordozgoitty y Jorge Paris Mogna, contra el auto del 29 de julio de 2010, emitido por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y por tanto, esta denuncia tampoco se subsume en los supuestos descritos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así también se declara.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/1744-181111-2011-10-1108.html